参见前注[45]，卡尔．拉伦茨书，第299页。
另有一类基本权利，在宪法条文中不附带法律保留的规定。宪法保留的核心内涵，则已通过理论构造或宪法解释，变为了基本权利限制的实质要件，即要求立法机关仅可在满足某些特定条件（如限制的目的、手段、目的与手段间的恰当关联等）时合宪地限制这些权利。
[xiv]周林刚：《宪法概念的变革———从〈共同纲领〉到五四宪法》，《法制与社会发展》2013年第6期，第40页。言论、宗教信仰等方面的自由，人格尊严，科研文化活动自由等多项基本权利，均属于无保留的基本权利。大多数基本权利均有可能与他人权利或公共利益发生冲突，具有可限制性。核心内涵蜕变后的宪法保留，已经不与传统的法律保留处在同一层次。[xxvii]此种现象，要么可以解释为，立法法所列举的绝对保留事项本身就是不完全的。
日本宪法学者对待基本权利法律保留的态度与德国学者有所不同。进入专题： 基本权利 法律保留 宪法保留 。这实质上是规范效力的自我否定。
[39]根据笔者的实证考察，近五年大连两级法院行政责任人出庭不出声的现象也非常普遍，甚至超过90%。2017年，行政机关负责人出庭人数186，出庭率为11.32%。也就是说，分管的负责人可以是有副职的级别但不一定有实职，或者只要分管相关工作即可以作为负责人出庭。因此，行政机关负责人不出庭不会有实质性风险，而出庭后败诉可能会担责。
质言之，司法机关无权干涉行政机关应诉人员的自行选择权，否则就是法院对审判权的滥用。[47]而内勒并不是行政首长，只是一个技术工程师。
2015年，江苏省行政机关负责人出庭应诉率达86.10%，全省41个县（市、区）行政机关负责人出庭应诉率达100%。另外，从2015年各省市政府工作报告和法院工作报告中可以看出各地行政机关负责人出庭应诉的成绩单。根据哲学辩证法，个性与共性是相辅相成的，共性寓于个性之中，并通过个性表现出来。根据《规定》，行政机关负责人是否出庭应诉、在什么情况下出庭应诉取决于法院对案件类型的认定以及法院对是否通知行政机关负责人出庭应诉的最终决定。
[49]笔者认为，决定者必须听证是指行政机关负责人作出行政决定之时有义务主动听取对方的证词。对于重大问题，必须要在集体民主讨论的基础上，才能由首长最终决定。强制行政机关负责人出庭不符合行政主体理论。2019年，行政机关负责人出庭次数210，出庭率为12.45%（如表1所示）。
[28]行政机关派员出庭应诉属于诉权的范畴，是由诉权衍生的当事人的处分权。（三）目的虚设：告官要见官的一厢情愿 行政诉讼本身就是民告官，在传统观念中，政府机关工作人员相对于民而言皆为官。
行政机关负责人大多是迫不得已出庭应诉的，只要出庭就完成了出庭的考核指标，说不说没关系。制度产生的真正动因是什么？制度设计存在哪些问题，其宪法依据和法理基础是什么？高出庭率背后的真正原因是什么？出庭不出声是否证明该制度实施效果缺失？告官要见官是原告真实的诉求吗？为什么中国独有而世界上其他国家特别是法治成熟国家都没有这一制度？既然这一制度已经如此不堪，还有必要勉强维系下去吗？对这些问题，都需要认真面对、理性分析，并做出明确回答。
[26]因此，行政主体与公务员之间不能混淆，只有明确行政主体不同于公务员的公法人身份，才能厘清行政主体与司法机关以及行政主体与公务员的关系。虽然《行政诉讼法》规定的是行政机关负责人而不是行政首长的强制出庭义务，但行政机关负责人包括行政首长，因此不可能消解其中的内在矛盾。而且就出庭的案件来看，呈现出部门负责人少、政府负责人多，正职少、副职多的两少两多现象。更有甚者，宁夏行政机关负责人实际出庭率达到80%以上。值得思考的问题是，各国的法治发展道路所展现的个性都是以法治共性为前提的，其蕴涵着共同的法律理性和法治原则。行政行为在行政组织体之内由谁做出、如何做出之内部行政程序，正从内部走向外部，也变成了法院司法审查的对象。
可是，《行政诉讼法》在确立诉讼代理制度的同时，却同时规定当事人的强制出庭义务。浙江全省法院开庭案件行政机关负责人的出庭应诉率约为31%，同比上升16个百分点。
行政机关负责人出庭应诉显现的是我国当下司法不独立以及司法权威服膺于行政权的宪制危机。最为关键的是，在法国，领导代表诉讼只是通常的做法，而不是法律的强制性规定。
二、制度设计的规范性疏漏 2014年修订的《行政诉讼法》规定：被诉行政机关负责人应当出庭应诉。模糊行政主体与公务员之间的关系，进而将行政主体与公务员之间的内部关系外部化，并将行政组织体内部的职权完全置于司法审查之下，有违行政机关与司法机关之间权力配置的宪法原则，也不符合行政组织法的原理。
[19] 实践中行政机关首长很少出庭，绝大多数为行政机关副职负责人出庭。如果没有行政主体的概念，每一个公务员的行为只能归属于自己，就不可能有统一的协调一致的行政活动。实际上，行政首长出庭应诉是以首长个人的重视、偏好为基础的价值定位，很大程度上带有人治色彩[15]。前者发生于诉前的行政程序，属于对行政行为合法性的事中控制。
为什么有了司法解释的强力推动，被告行政机关负责人的出庭率仍没有显著改善呢？其根本原因在于，司法解释对政府机关没有直接的约束力，甚至可以说，地方政府官员很少甚至从不在意司法解释。参见于立深：《行政诉讼如何实现以审判为中心》，载《法学论坛》2020年第3期，第72页。
而行政机关完全处于被动的地位。司法解释对行政机关负责人的范围不断扩大和一再退让显露出由于这一制度设计的错误而导致的制度实施的困境和尴尬。
[28] 吕尚敏：《行政首长应当出庭应诉吗？——在司法的技术、权能与功能之间》，载《行政法学研究》2009年第4期，第102页。然而，所谓告官要见官是原告的真实诉求吗？在行政机关负责人和相应的工作人员均可以出庭应诉的情况下，原告更愿意见到行政机关负责人吗？颇具讽刺意味的是，作为行政机关负责人高出庭率的楷模，江苏省某地的原告出庭率却不高。
[51]行政机关负责人出庭制度面临的问题虽然出现于司法实践中，但其根本的原因在于立法上制度设计的选择性错误。（二）实效缺失：出庭不出声的尴尬 普遍的低出庭率显现行政机关负责人出庭应诉制度没有达到预期的目标，出庭不出声更是制度设计者始料未及的。[46]英国早期的司法审查实行名义被告制度，由于被指定出庭的名义被告可能与本案毫无关联，因此其诉讼积极性也往往成为问题。大连两级法院始终保持行政机关负责人出庭率的低位状态，除了与领导的重视程度直接相关，还有一些具体的原因，如，行政机关负责人特别是正职负责人公务繁忙，没有时间出庭。
该制度与行政诉讼代理制度、行政诉讼责任制度也不相容。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。
[2] 李昊天：《反思行政机关负责人高出庭率》，载《上海政法学院学报》2013年第5期，第21页。参见王敬波：《面向整体政府的改革与行政主体理论的重塑》，《中国社会科学》2020年第7期，第119页。
[8] 参见张曼慧等：《司法协调化解行政争议的价值》，载《人民司法》2007年第4期，第60页。不同于其他案件，经过复议的行政案件，作为共同被告的是上下级行政机关。
